OLG Celle – Az.: 8 U 55/19 – Urteil vom 28.11.2019
Auf die Berufung der Beklagten wird das am 11. Januar 2019 verkündete Urteil der Einzelrichterin der 5. Zivilkammer des Landgerichts Lüneburg unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:
Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, im Zusammenhang mit dem streitgegenständlichen Feuchtigkeitsschaden in der versicherten und unter der postalischen Anschrift … belegenen Immobilie Leistungen im bedingungsgemäßen Umfang zu erbringen, ohne zur Vornahme von Abzügen aufgrund nicht versicherter anderer Schadensursachen berechtigt zu sein. Von dem Anspruch der Klägerin ausgenommen sind die Wiederherstellungskosten, die zur Beseitigung von Schäden aufgrund eines Befalls mit Hausschwamm erforderlich sind.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Von den Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen tragen die Klägerin 30 % und die Beklagte 70 %.
Von den Kosten der Streithelferinnen der Klägerin trägt die Beklagte 70 %. Im Übrigen tragen die Streithelferinnen der Klägerin ihre Kosten selbst. Von den Kosten der Streithelferin der Beklagten trägt die Klägerin 30 %. Im Übrigen trägt die Streithelferin der Beklagten ihre Kosten selbst.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung der Beklagten oder der Streithelferin der Beklagten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des insgesamt vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Beklagte oder die Streithelferin der Beklagten vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leisten.
Die Beklagte kann die Vollstreckung der Klägerin oder der Streithelferinnen der Klägerin gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des insgesamt vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Klägerin oder die Streithelferinnen der Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leisten.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren auf bis zu 140.000,00 € festgesetzt.
Gründe
I.
Die Klägerin begehrt Versicherungsleistungen im Zusammenhang mit einem Wasserschaden.
Ursprünglich verbanden mit Wirkung ab dem 18. September 2014 die Streithelferin der Klägerin zu 1 und die Beklagte ein Feuer-Rohbauversicherungsvertrag und nachfolgend ein Wohngebäudeversicherungsvertrag, betreffend eine unter der postalischen Anschrift … belegene Immobilie. Dem Versicherungsvertrag lagen die Allgemeinen Wohngebäude Versicherungsbedingungen 2010 (VGB 2010) zugrunde. Hinsichtlich des Inhalts der VGB 2010 wird auf Bl. 42 – 75 d. A. Bezug genommen.
Nachdem die Streithelferin der Klägerin zu 1 die Immobilie an die Klägerin veräußert hatte, bestätigte die Beklagte dieser den Übergang des Versicherungsvertrags mit Schreiben vom 6. Mai 2015 (Bl. 10, 11 d. A.). Hinsichtlich des Inhalts des im Anschluss für die Klägerin ausgestellten Versicherungsscheins vom 21. Juli 2015 wird auf Bl. 25, 26 d. A. Bezug genommen.
Im Sommer 2016 bemerkte die Klägerin im versicherten Gebäude Feuchtigkeitsschäden. Am 29. September 2016 teilte sie dies der Beklagten mit.
Am 18. Januar 2017 wurde eine Leckageortung durchgeführt. Im Bericht der ausführenden Firma ebenfalls vom 18. Januar 2017 (Bl. 85 – 90 d. A.) heißt es unter anderem wie folgt:
„Als nächstes wurde die Abflussleitung der Küche ebenfalls vom Kontrollschacht vor der Küche abgesperrt und mit Wasser befüllt. Festgestellt wurde, dass sich die Leitung auch nach ca. 10 Minuten nicht füllen ließ. Bei der anschließenden Endoskopie der Leitung vom Anschluss der Küche konnte festgestellt werden, dass die Rohrleitung im Estrich an einer Muffe nicht fachgerecht zusammengesteckt ist. Dadurch läuft Abwasser der Küche zum Teil unter den Estrich in die Dämmschicht.“
Mit Schreiben vom 23. Mai 2017 (Bl. 134, 135 d. A.) bestätigte die Beklagte der Klägerin, dass ein Teil des Schadens am Gebäude auf ausgetretenes Leitungswasser zurückzuführen sei. Weitere Schäden seien hierauf nicht zurückzuführen.
Die Klägerin hat behauptet, dass sämtliche Feuchtigkeitsschäden im Gebäude auf ausgetretenes Leitungswasser zurückzuführen seien. Durch die Feststellungsklage solle die hundertprozentige Regulierungsverpflichtung der Beklagten dem Grunde nach festgelegt werden, denn die Höhe der Mängelbeseitigungskosten stehe derzeit noch nicht fest (Bl. 8, 9 d. A.). Sollte das Gericht einen nur anteiligen Erstattungsanspruch der Klägerin gegen die Beklagte etwa aufgrund anderer Ursachen der Feuchtigkeitsschäden feststellen, hätte die Klägerin im Hinblick auf den Differenzbetrag einen Regressanspruch aus dem Bauträgervertrag.
Die Klägerin hat beantragt, festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, aus Anlass des Schadensfalls im Zeitraum zwischen dem 12. Januar 2015 und dem 18. Januar 2017 vollständigen Versicherungsschutz im Rahmen der zwischen der Klägerin und der Beklagten zum Schadensfall noch bestehenden Wohngebäudeversicherung zur Versicherungs-Nr. 0… zu gewähren für die Beseitigung des gesamten eingetretenen Wasserschadens.
Die Streithelferinnen der Klägerin haben sich diesem Antrag angeschossen.
Die Beklagte und ihre Streithelferin haben beantragt, die Klage abzuweisen.
Mitursächlich sei eine unversicherte Außenfeuchte (Bl. 154 d. A.). Jedenfalls bei ungünstigen Witterungsniederschlägen könne es auch dadurch zum Eindringen von Wasser kommen (Bl. 156 d. A.).
Außerdem habe die Klägerin den Versicherungsfall erst eine Woche nach der Entdeckung bei der Beklagten gemeldet und damit gegen ihre Obliegenheiten verstoßen (Bl. 156 d. A.).
Weiter seien Schäden durch Schwamm nicht mitversichert. Nach den vorgerichtlich getroffenen Feststellungen sei die erhebliche Fäulnis am Holzrahmen nur durch einen holzzerstörenden Pilz erklärbar (Bl. 157 d. A.).
Das Landgericht hat Beweis erhoben gemäß Beweisbeschluss vom 16. März 2018 (Bl. 282, 283 d. A.). Hinsichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Gutachten des Sachverständigen Prof. Dr. F. vom 2. Juli 2018 Bezug genommen (Bl. 398 – 438 d. A.). Darüber hinaus hat das Landgericht den Sachverständigen angehört. Hinsichtlich des Ergebnisses der Anhörung wird auf das Sitzungsprotokoll vom 26. November 2018 Bezug genommen (Bl. 565 – 571 d. A.).
Mit Urteil vom 11. Januar 2019 (Bl. 618 – 621 R d. A.) hat das Landgericht festgestellt, dass die Beklagte den im Haus der Klägerin zwischen dem 12. Januar 2015 und 18. Januar 2017 eingetretenen Wasserschaden zu 100 % zu regulieren habe. Der Versicherungsfall sei eingetreten. Der Schaden beruhe nach den Feststellungen des Sachverständigen vollumfänglich auf dem defekten Küchenabfluss. Die Beklagte sei nicht wegen einer Obliegenheitsverletzung teilweise leistungsfrei. Die Klägerin habe die Beklagte vielmehr zu einem Zeitpunkt informiert, als die Ursache des Wasserschadens noch gar nicht bekannt gewesen sei. Die Beklagte könne sich auch nicht auf die Risikoausschlussklausel gemäß § 5 a) cc) der Bedingungen berufen, wonach Schäden durch Schwamm nicht dem Versicherungsschutz unterfielen. Diese Klausel sei unwirksam, weil sie den Versicherten unzulässig benachteilige.
Hiergegen richtet sich die Berufung der Beklagten.
Die Beklagte meint, dass das Landgericht der Klägerin mehr als von dieser beantragt zugesprochen habe. Die Klägerin habe erstinstanzlich Leistungen auf der Grundlage des maßgeblichen Versicherungsvertrags und damit nur bedingungsgemäße Leistungen begehrt. Demgegenüber habe das Landgericht die Beklagte ohne Bezugnahme auf den Versicherungsvertrag verurteilt. Die Beklagte meint weiter, dass die von der Klägerin erhobene Feststellungsklage unzulässig sei, weil der Feststellungstenor auch die Neuwertspitze und damit einen zukünftigen Anspruch umfasse. Außerdem könne durch die begehrte Feststellung der Streit der Parteien nicht beigelegt werden.
Darüber hinaus sei die Klage aber auch unbegründet. Jedenfalls ein Teil der Schäden beruhe auf einer mangelhaften Abdichtung der Außenhülle des Hauses. Über den entsprechenden Vortrag der Beklagten nebst Beweisangebot habe sich das Landgericht verfahrensfehlerhaft hinweggesetzt. Wenig überzeugend sei auch die Auffassung des Landgerichts, die Klägerin habe mit der verspäteten Schadensanzeige nicht gegen ihre Obliegenheiten verstoßen. Schließlich habe das Landgericht aber auch den Risikoausschluss für Schwammschäden unzutreffend für unwirksam erachtet. Abermals habe sich das Landgericht in diesem Zusammenhang über die unter Beweis gestellte Behauptung der Beklagten hinweggesetzt, wonach Schwammschäden weder regelmäßig noch sehr häufige Folge eines Leitungswasseraustritts seien.
Die Streithelferin der Beklagten trägt ergänzend vor, dass der vom Landgericht vernommene Sachverständige den Wasserschaden gerade nicht ausschließlich der fehlerhaft angeschlossenen Abwasserleitung in der Küche habe zuordnen können. Er habe vielmehr klargestellt, dass er nicht in der Lage sei zu rekonstruieren, wo und wann welches Wasser ausgetreten bzw. eingedrungen sei. Er habe nicht ausschließen können, dass Wasser unbekannter Menge irgendwo anders ins Gebäude gekommen sei. Unter diesen Umständen sei ihm eine Rekonstruktion des Zeitpunktes, der Menge und des Ortes des eingedrungenen Wassers nicht möglich gewesen.
Die Beklagte beantragt, unter Abänderung des am 11. Januar 2019 verkündeten Urteils des Landgerichts Lüneburg – 5 O 184/17 – die Klage vollumfänglich abzuweisen.
Die Streithelferin der Beklagten beantragt, die erhobene Klage unter Abänderung des landgerichtlichen Urteils insgesamt abzuweisen.
Die Klägerin und ihre Streithelferinnen beantragen, die Berufung zurückzuweisen.
Hilfsweise beantragen die Klägerin und ihre Streithelferinnen,
1. das Urteil des Landgerichts Lüneburg aufzuheben und die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 165.825,14 € netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen,
2. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin auch die weiter entstehenden Wiederherstellungskosten, insbesondere anfallende Mehrwertsteuer, aus Anlass des Schadensfalls zu zahlen, die dadurch entstehen, dass der im Zeitraum zwischen dem 12. Januar 2015 und dem 18. Januar 2017 entstandene Wasserschaden im Objekt …, beseitigt wird.
Die Beklagte und ihre Streithelferin beantragen, die Hilfsanschlussberufung der Klägerin zurückzuweisen und den insoweit gestellten Zahlungs- und Feststellungsantrag abzuweisen.
Die Klägerin meint, dass die Feststellungsklage zulässig sei. Diese sei geeignet, zu einer sinnvollen und sachgemäßen Erledigung des Rechtsstreits zu führen. Denn der Eintritt des Versicherungsfalls selbst sei unstreitig. Streitig sei lediglich die Frage einer etwaig mitwirkenden Ursache. Hinzu komme, dass die genaue Höhe der Sanierungskosten noch nicht feststehe. Außerdem würden die Versicherungsbedingungen bezüglich der Höhe der Entschädigung ein Sachverständigenverfahren vorsehen. Solange die Klägerin auf die Durchführung dieses Verfahrens nicht verzichte, könne sie in jedem Fall eine Feststellungsklage erheben. Sollte die Feststellungsklage nach Auffassung des Senats gleichwohl unzulässig sein, werde der Hilfsantrag gestellt.
Die Klägerin und ihre Streithelferinnen meinen weiter, dass die vom Landgericht durchgeführte Beweiswürdigung nicht zu beanstanden sei. Der Sachverständige habe nachvollziehbar dargelegt, dass die Abdichtungsmängel an der Gebäudeaußenhülle nicht in relevanter Weise für die streitgegenständlichen Wasserschäden mitursächlich seien. Insbesondere begründe der später nicht normgerecht durchgeführte Beregnungstest und die nachfolgend festgestellte Feuchtigkeit der Gebäudeaußenwand kein Indiz für die Möglichkeit einer anderen Schadensursache.
Die Klägerin habe auch ihre Obliegenheiten nicht verletzt. Nach dem unstreitigen Vortrag aus der Klageerwiderung habe die Klägerin erstmals im September 2016 Feuchtigkeitserscheinungen an einer Wand bemerkt und unverzüglich ihren Bauträger und die Beklagte informiert.
Im Übrigen bleibe die Klägerin auch bei ihrer Auffassung, dass die Klausel in den Versicherungsbedingungen betreffend den Ausschluss von Schwammschäden unwirksam sei. Denn jedenfalls bei einem in Holzständerbauweise errichteten Gebäude komme es bei einem Wasserschaden immer dazu, dass auch die Holzkonstruktion angegriffen werde. Ein etwaiger Ausschluss solcher Schäden würde somit das Leistungsversprechen des Versicherers unzulässig aushöhlen.
Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien im Übrigen und im Einzelnen wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf das landgerichtliche Urteil verwiesen.
II.
Die zulässige Berufung ist teilweise begründet. Zwar steht der Klägerin gegen die Beklagte dem Grunde nach ein Anspruch auf Gewährung von bedingungsgemäßem Versicherungsschutz aufgrund des streitgegenständlichen Leitungswasserschadens gemäß § 1 Satz 1 VVG in Verbindung mit Teil A § 3 Nr. 3 VGB 2010 zu. Auch ist die Beklagte nicht berechtigt, wegen mitwirkender und nicht versicherter Ursachen vom geschuldeten Betrag Abzüge vorzunehmen. Allerdings erstreckt sich der Versicherungsschutz nicht auf Schwammschäden.
1. Die in der Hauptsache erhobene Feststellungsklage ist zulässig.
a) Die von der Klägerin erhobene Feststellungsklage ist dahingehend auszulegen, dass sie die Feststellung eines gegen die Beklagte gerichteten Anspruchs auf Gewährung bedingungsgemäßen uneingeschränkten Deckungsschutzes begehrt. Darüber hinaus begehrt sie die Feststellung, dass die Leistungspflicht der Beklagten der Höhe nach keine Einschränkung durch anderweitige (nicht versicherte) Feuchtigkeitsschäden und auch keine Einschränkung hinsichtlich der vorhandenen Schäden durch Schwamm erfährt.
Zwar hat die Klägerin in der Klageschrift die Reichweite ihres Feststellungsantrags zunächst dahingehend eingeschränkt, dass sie lediglich Feststellung der vollständigen Leistungspflicht der Beklagten „dem Grunde nach“ begehrt. Sie hat aber gleich im Anschluss darauf hingewiesen, einen Regressanspruch gegen ihre Streithelferinnen zu 1 und 2 zu besitzen, sollte das Gericht einen nur eingeschränkten Anspruch der Klägerin aufgrund auch anderer Ursachen des Feuchtigkeitsschadens feststellen (Bl. 9 d. A.).
Durch den Hinweis auf einen etwaig bestehenden Regressanspruch hat die Klägerin deutlich gemacht, entgegen ihrer anfänglich erklärten Einschränkung des Feststellungsantrags gerade nicht nur eine Feststellung der Leistungspflicht der Beklagten dem Grunde nach zu begehren. Vielmehr hat sie mit der von ihr erörterten Möglichkeit einer für sie nachteiligen Entscheidung des Gerichts aufgrund etwaiger anderweitiger Ursachen des Feuchtigkeitsschadens klargestellt, dass ihre Feststellungsklage auch diesen für die Höhe des Anspruchs maßgeblichen Teilaspekt umfassen soll. Denn die Frage von Vorschäden aufgrund anderweitiger Ursachen berührt den Anspruch der Klägerin dem Grunde nach nicht. Vielmehr geht es hierbei um die Frage, in welchem Umfang ein Anspruch der Klägerin der Höhe nach zu kürzen ist.
Dieses die Höhe des Anspruchs betreffende Feststellungsbegehren hat die Klägerin spätestens in ihrem Schriftsatz vom 9. März 2018 auch auf die Erstattungspflicht für Schwammschäden erweitert. In diesem Schriftsatz hat die Klägerin nicht nur wie bereits in der Replik der Auffassung vertreten, die in Teil A § 3 Nr. 5 a) cc) VGB geregelte Risikoausschlussklausel sei wegen des bei Holzhäusern bzw. bei in Holzständerbauweise errichteten Häusern im Fall eines Leitungswasserschadens regelhaft auftretenden Schwammbefalls unwirksam. Sie hat vielmehr zusätzlich Beweis für ihre Behauptung angeboten, bei einem Leitungswasserschaden komme es zwingend zu einem Schwammbefall der Holzkonstruktion (Bl. 230, 231 d. A.).
b) Der Feststellungsklage steht nicht die etwaige Möglichkeit entgegen, Leistungsklage zu erheben. Solange der Versicherungsnehmer nicht auf die Durchführung eines in den Versicherungsbedingungen vorgesehenen Sachverständigenverfahrens verzichtet, scheitert eine Feststellungsklage des Versicherungsnehmers nicht am Vorrang der Leistungsklage (vgl. BGH, Urteil vom 17. Dezember 1997 – IV ZR 136/96; BGH, Urteil vom 16. April 1986 – IVa ZR 210/84). Im vorliegenden Fall sieht Teil A § 14 VGB 2010 die Durchführung eines Sachverständigenverfahrens zur Feststellung der Schadenshöhe vor. Dass sich die Klägerin ihres Rechts auf Durchführung eines solchen Verfahrens begeben haben könnte, ist nicht ersichtlich.
c) Der Feststellungsklage steht nicht die Möglichkeit entgegen, dass sich bei weiteren Feststellungen zur Anspruchshöhe möglicherweise Anhaltspunkte für Obliegenheitsverletzungen der Klägerin ergeben könnten. Zwar hat das Oberlandesgericht Frankfurt eine entsprechende Auffassung vertreten und unter Hinweis auf die gleichgelagerte Problematik bei Feststellungs- und Grundurteil die Zulässigkeit einer auf die Leistungspflicht des Versicherers dem Grunde nach gerichteten Feststellungsklage verneint. Der Senat schließt sich dieser Auffassung allerdings nicht an.
Unter anderem heißt es im (noch nicht rechtskräftigen) Urteil des Oberlandesgerichts Frankfurt vom 2. Mai 2018 (Az. 3 U 244/16) wie folgt:
„Der Senat verkennt dabei nicht, dass, wenn in den Versicherungsbedingungen vorgesehen ist, dass zur Schadenshöhe ein Sachverständigenverfahren beantragt werden kann, einer auf Feststellung der Eintrittspflicht gerichteten Klage grundsätzlich nicht die Möglichkeit einer Leistungsklage entgegengehalten werden kann (BGH VersR 86, 675; 98, 305). Der Senat verkennt auch nicht, dass das Feststellungsinteresse trotz möglicher Leistungsklage dann bejaht werden kann, wenn schon ein Feststellungsurteil zu einer endgültigen Streitbeilegung führt, weil die Beklagte erwarten lässt, dass sie bereits auf ein Feststellungsurteil hin leisten wird (so für eine Versicherungsgesellschaft ausdrücklich BGH NJW 99, 3774, 3775). Dies ist jedoch schon dann anders zu beurteilen, wenn auch die Anspruchshöhe bestritten wird (vgl. BGH NJW 2017, 1823 Tz 22).
Hinzu kommen die Besonderheiten des Rechts der Hausrats- bzw. Brandversicherung, wenn eine Gesamtheit von Sachen gestohlen bzw. durch einen Brand beschädigt worden sind und der Umfang des eingetretenen Schadens zwischen den Parteien streitig ist. In einem solchen Fall ist nämlich ein Grundurteil im Sinne des § 304 ZPO unzulässig. Denn bei einer Hausratsversicherung ist es nicht auszuschließen, dass sich in der Verhandlung zur Schadenshöhe bislang nicht erörterte Umstände ergeben, die Rückschlüsse auf ein etwaiges arglistiges Verhalten des Versicherungsnehmers und dessen Motivation zulassen, so dass der Versicherer sich auch insoweit auf eine Leistungsfreiheit nach § 22 Nr. 1 VHB 92 berufen kann (vgl. BGH, Urteile vom 20.06.2007, IV ZR 228/06 – juris Tz. 3, und vom 23.09.1992 – IV ZR 199/91 – VersR 1992, 1465 unter I 3 a). Die Klärung von Streitpunkten zur Anspruchshöhe darf in einem solchen Fall nicht dem Betragsverfahren überlassen werden. Der für die Höhe des Schadens maßgebliche Tatsachenstoff kann nämlich zugleich Bedeutung für die bei der Entscheidung über den Grund des Anspruchs zu prüfenden Fragen haben. Es ist nicht auszuschließen, dass sich erst im Betragsverfahren bisher nicht erörterte Bedenken gegen die Richtigkeit der Angaben des Versicherungsnehmers zur Schadenshöhe und zudem Einsichten ergeben können, die Rückschlüsse auf ein etwaiges arglistiges Verhalten des Versicherungsnehmers und dessen Motivation zulassen. Ohne Klärung der Streitpunkte zur Höhe des Schadens ist dem Tatrichter auch die ihm aufgegebene wertende Gesamtschau aller Umstände nicht vollständig möglich. (vgl. BGH aaO unter Hinweis auf die Urteile vom 03.11.1978 – IV ZR 61/77 – VersR 1979, 25f und 27.05.1992 – IV ZR 42/91).“
Dabei verkennt das Oberlandesgericht Frankfurt allerdings, dass den zitierten Entscheidungen des Bundesgerichtshofs zur Zulässigkeit eines Grundurteils bei einem dem Grunde und der Höhe nach streitigen Anspruch besondere Fallgestaltungen zugrunde lagen.
Den Erlass eines Grundurteils hat der Bundesgerichtshof beispielsweise dann für ermessensfehlerhaft erachtet, wenn die für Grund und Höhe maßgeblichen Tatsachen annähernd dieselben sind oder in einem so engen Zusammenhang stehen, dass die Herausnahme einer Grundentscheidung unzweckmäßig und verwirrend wäre (vgl. BGH, Urteil vom 3. November 1978 – IV ZR 61/77). Weiter heißt es in dieser Entscheidung unter anderem:
„Zu den Einwendungen, die den Anspruchsgrund betreffen, gehören insbesondere auch die, dass sich der Versicherungsnehmer hinsichtlich der Schadenshöhe einer arglistigen Täuschung schuldig gemacht oder seine Aufklärungspflicht verletzt habe.“
Diese Entscheidung ist auf den vorliegenden Fall nicht übertragbar. In der vom Bundesgerichtshof entschiedenen Konstellation hatte der Versicherer eine solche Einwendung tatsächlich erhoben und sie auf konkrete Behauptungen gestützt. Dasselbe gilt für das weitere, vom Oberlandesgericht Frankfurt zitierte Urteil des Bundesgerichtshofs vom 27. Mai 1992 (IV ZR 42/91). Wenn ein Gericht aber über den Grund eines Anspruchs nur nach einer Beweisaufnahme auch über die Höhe des Anspruchs entscheiden kann, erweist sich eine nachfolgende Entscheidung durch Grundurteil (und nicht durch Endurteil nach ggf. weitergehender Beweisaufnahme über den restlichen Anspruch) selbstverständlich regelmäßig als ermessensfehlerhaft.
Demgegenüber hat die Beklagte im vorliegenden Fall den Einwand der (teilweisen) Leistungsfreiheit mit Ausnahme der verspäteten Schadensanzeige (dazu nachfolgend) nicht erhoben. Sie hat zwar die von der Klägerin behauptete Schadenshöhe insoweit bestritten, als ihrer Ansicht nach weitere Schadensursachen in Betracht kommen und darüber hinaus ein Anspruch auf Reparatur der vom Schwamm betroffenen Gebäudeteile ausscheide. Hieraus hat sie aber nicht abgeleitet, deshalb bereits dem Grunde nach nicht zur Leistung verpflichtet zu sein. Bereits in Ermangelung eines entsprechenden Einwandes der Beklagten kommt deshalb vorliegend im Rahmen der Entscheidung dem Grunde nach eine Beweisaufnahme über die Höhe des Anspruchs nicht in Betracht.
Hinzu kommt, dass die Klägerin der Beklagten im Rahmen der Schadensanzeige oder danach keine Angaben zur Höhe der zur Schadensbeseitigung erforderlichen Reparaturkosten machte. Im Gegenteil einigten sich die Klägerin und die Beklagte, gemeinsam die Ursache des Schadens und die Höhe der zur Beseitigung eines etwaigen Leitungswasserschadens erforderlichen Kosten zu ermitteln. Dass die Klägerin dabei gleichwohl Obliegenheiten verletzt haben könnte, haben die Parteien nicht vorgetragen und ist auch im Übrigen nicht ersichtlich.
Selbstverständlich kann nie gänzlich ausgeschlossen werden, dass sich im Laufe des Rechtsstreits doch noch Umstände ergeben, die den Versicherer zur Leistungsverweigerung berechtigen würden. Ebenso wenig kann ausgeschlossen werden, dass der Versicherer die entsprechende Einrede auch erhebt. Allein diese bislang rein theoretische und durch keinerlei konkrete Anhaltspunkte gestützte Möglichkeit rechtfertigt es aber nicht, die Zulässigkeit der Feststellungsklage generell zu verneinen. Zwar ist zentrale Voraussetzung eines Grundurteils (und auch eines auf den Anspruchsgrund bezogenen Feststellungsurteils) die Entscheidungsreife zum Grund. Ein Grundurteil darf mithin nur ergehen, wenn alle Fragen, die zum Grund des Anspruchs gehören, erledigt und zu bejahen sind (vgl. BGH, Urteil vom 8. Dezember 2011 – VII ZR 12/09). Das ist der Fall, wenn sämtliche anspruchsbegründenden Tatsachen festgestellt sind und keine Einwendungen oder Einreden gegen den Grund durchgreifen (vgl. Elzer in: BeckOK ZPO, Stand: 01.09.2019, § 304, Rn. 13). Allerdings betrifft das nur solche Einwendungen und Einreden, die von einer Partei auch erhoben worden sind. Nicht von einer Partei erhobene Leistungsverweigerungsrechte führen demgegenüber auch nicht zu einer Abweisung der Klage und zwar auch dann nicht, wenn sie tatsächlich bestehen. Das folgt aus dem im Zivilprozess geltenden Beibringungsgrundsatz.
d) Auch im Übrigen bestehen keine Bedenken gegen die Zulässigkeit einer auf die generelle Leistungspflicht der Beklagten bezogenen Feststellungsklage.
Im Hinblick auf die Möglichkeit eines Sachverständigenverfahrens geht zunächst der Einwand der Beklagten ins Leere, auch bei einer positiven Entscheidung zugunsten der Klägerin sei nicht mit einer Regulierung der Beklagten zu rechnen. Eine solche Erwartung ist bei einem noch möglichen Sachverständigenverfahren keine Voraussetzung für die Erhebung einer Feststellungsklage. Denn erst das durchgeführte Sachverständigenverfahren in Verbindung mit einer zuvor ggf. erfolgten Feststellung einer dem Grunde nach bestehenden Leistungspflicht des Versicherers bindet den Versicherer. Dass die Beklagte aber auch nach durchgeführtem Sachverständigenverfahren und einer in diesem Zusammenhang etwaig festgestellten weitergehenden Pflicht zur Leistung solche Leistungen verweigern wird, hat die Beklagte nicht vorgetragen.
Unzutreffend ist auch die Auffassung der Beklagten, mit dem Feststellungsantrag werde auch die Neuwertspitze und damit ein der Feststellungsklage entzogener zukünftiger Anspruch geltend gemacht (Bl. 752 d. A.). Ob ein Anspruch auf Erstattung der Neuwertspitze besteht, ist nicht Gegenstand der Feststellungsklage (s. o.).
e) Der entsprechend den vorstehenden Ausführungen verstandene Feststellungsantrag bezieht sich auch auf ein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis gemäß § 256 Abs. 1 ZPO. Insbesondere begegnet es keinen Bedenken, dass die Klägerin im Rahmen der von ihr erhobenen Feststellungsklage auch Klärung von zwei die Höhe des Anspruchs betreffenden Teilfragen begehrt.
Zwar kann zulässiger Gegenstand einer Feststellungsklage gemäß § 256 Abs. 1 ZPO nur das Bestehen oder Nichtbestehen eines Rechtsverhältnisses sein. Demgegenüber können bloße Elemente oder Vorfragen eines Rechtsverhältnisses, reine Tatsachen, die Wirksamkeit von Willenserklärungen oder die Rechtswidrigkeit eines Verhaltens nicht zum isolierten Gegenstand einer Feststellungsklage gemacht werden (vgl. BGH, Urteil vom 2. März 2017 – I ZR 45/16; BGH, Urteil vom 27. März 2015 – V ZR 296/13; BGH, Urteil vom 20. Februar 2008 – VIII ZR 139/07).
Im vorliegenden Fall sind die Wirksamkeit der Risikoausschlussklausel und die Frage nach anderweitigen Ursachen des Feuchtigkeitsschadens allerdings nicht Gegenstand einer isolierten Feststellungsklage. Sie sind vielmehr eingebettet in das Begehren der Klägerin, über die Leistungspflicht der Beklagten aufgrund eines zwischen den Parteien bestehenden Versicherungsvertrags und damit über ein Rechtsverhältnis zu entscheiden.
Darüber hinaus sind die Wirksamkeit der Risikoausschlussklausel und die Frage nach anderweitigen Ursachen des Feuchtigkeitsschadens auch keine Vorfragen des im Übrigen streitgegenständlichen Rechtsverhältnisses. Sie betreffen vielmehr die sich aus diesem Rechtsverhältnis ergebenden Rechtsfolgen. Das ist aber jedenfalls in Verbindung mit einer auf eben dieses Rechtsverhältnis gerichteten Feststellungsklage zulässig.
Hinzu kommt, dass anderenfalls die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Zulässigkeit der Feststellungsklage aufgrund der Möglichkeit eines anschließenden Sachverständigenverfahrens (vgl. BGH, Urteil vom 17. Dezember 1997 – IV ZR 136/96; BGH, Urteil vom 16. April 1986 – IVa ZR 210/84) konterkariert würde. Denn wenn mit der Durchführung eines nachfolgenden Sachverständigenverfahrens die Höhe des dem Versicherungsnehmer zustehenden Anspruchs aufgrund offener Fragen etwa zu den Voraussetzungen und zur Wirksamkeit einer die Anspruchshöhe betreffenden Risikoausschlussklausel nicht geklärt werden könnte, wäre der Versicherungsnehmer entgegen der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs jedenfalls in solchen Fällen wieder auf die Leistungsklage zu verweisen.
2. Die Feststellungsklage ist allerdings nur teilweise begründet.
a) Der Versicherungsfall im Sinne von Teil A § 3 Nr. 3 VGB 2010 ist eingetreten. Danach leistet der Versicherer Entschädigung für versicherte Sachen, die durch bestimmungswidrig austretende flüssige oder gasförmige Stoffe zerstört oder beschädigt werden oder abhandenkommen. Die Stoffe müssen unter anderem aus Rohren der Wasserversorgung (Zu- und Ableitungen) kommen.
Das Landgericht ist nach durchgeführter Beweisaufnahme zu der Feststellung gelangt, dass es im vorliegenden Fall zum Austritt von Wasser aus einem undichten Abflussrohr in der Küche kam.
An diese Feststellungen ist der Senat gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO grundsätzlich gebunden. Das gilt nur dann nicht, wenn konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten (vgl. BGH, Beschluss vom 4. September 2019 – VII ZR 69/17; BGH Beschluss vom 20. November 2018 – II ZR 196/16).
An solchen Zweifeln fehlt es im vorliegenden Fall. Im Gegenteil ist der Austritt von Leitungswasser jedenfalls auch aus einem Abflussrohr unterhalb der Küche unstreitig geblieben. Zwar hat die Beklagte ein solches Ereignis unter anderem mit Schriftsatz vom 19. Dezember 2017 „mit Nichtwissen“ bestritten (Bl. 264 d. A.). An einem solchen Bestreiten ist die Beklagte allerdings gemäß § 138 Abs. 4 ZPO gehindert. Unter anderem befand sich die von der Beklagten beauftragte Sachverständige S. anlässlich der Leckageortung am 18. Januar 2017 vor Ort und konnte eigene Feststellungen treffen. In der von der Beklagten mit Schriftsatz vom 3. September 2018 vorgelegten (undatierten) Stellungnahme der Sachverständigen heißt es unter anderem (Bl. 494 d. A.):
„Nach mehreren ergebnislos verlaufenen Leckortungen wurde bei einer abschließenden Leckortung durch die Fa. S. ermittelt, dass eine nicht ordnungsgemäß angeschlossene Abwasserleitung der Küchenspüle einen Wasserfolgeschaden verursacht hat…
Zu diesem Zeitpunkt war der Sachverständigen, Frau S. sowie dem Gebäudeversicherer als einzige ermittelte Schadenursache der Mangel an der Abflussleitung der Küchenspüle bekannt. Hinweise auf weitere mitwirkende Ursachen waren zunächst nicht sichtbar und/oder bekannt.“
Unter diesen Umständen hätte sich die Beklagte nicht auf ein einfaches Bestreiten der von der Klägerin behaupteten Schadensursache beschränken dürfen. Das ist gemäß § 138 Abs. 4 ZPO nur zulässig, wenn die bestrittene Tatsache weder eine eigene Handlung der Partei betrifft noch Gegenstand ihrer eigenen Wahrnehmung war. Angesichts der Anwesenheit der von der Beklagten beauftragten Sachverständigen beim Ortstermin war die bei jener Gelegenheit ermittelte Schadensursache aber Gegenstand der Wahrnehmung durch die Beklagte. Denn die Beklagte muss sich das Wissen der von ihr beauftragten Sachverständigen zurechnen lassen (vgl. BGH, Urteil vom 11. Februar 2009 – IV ZR 26/06 zur Zurechnung des von einem Arzt im Auftrag des Versicherers erlangten Wissens).
Ist aber die Erklärung mit Nichtwissen unzulässig, ist der entsprechende Vortrag der Klägerin zur Ursache des Wasserschadens als unstreitig zu behandeln (vgl. von Selle in: BeckOK ZPO, Stand: 01.09.2019, § 138, Rn. 28).
Unabhängig hiervon dürfte die Beklagte aber auch selbst die Behauptung der Klägerin mit Schriftsatz vom 3. September 2018 unstreitig gestellt haben. Denn dort heißt es auf Seite 4 (Bl. 490 d. A.) unter anderem:
„Der Leitungswasserschaden ist zeitlich später aufgetreten.“
Doch selbst wenn hierin nicht die Aufgabe des ursprünglichen Bestreitens zu sehen sein sollte, wären die landgerichtlichen Feststellungen zur Verursachung des Wasserschadens jedenfalls auch durch das Abflussrohr in der Küche nicht zu beanstanden.
Der Sachverständige Prof. Dr. F. hat in seinem Gutachten vom 2. Juli 2018 nachvollziehbar ausgeführt, dass die Ursache der Feuchtigkeitsschäden in der nicht ordnungsgemäß angeschlossenen Abflussleitung in der Küchenspüle zu sehen sei. Hierfür spreche zunächst die Verteilung des Schadensbildes. Denn augenscheinlich am meisten sei der Bereich um das streitgegenständliche Abflussrohr geschädigt. Das folge aus dem Grad der Schimmelpilzbildung und den feuchtigkeitsbedingten Verfärbungen. Die geringsten Beeinträchtigungen seien demgegenüber im gegenüberliegenden Gebäudeteil zu finden. Darüber hinaus lägen keine konkreten Anhaltspunkte für eine Durchfeuchtung etwa auch durch eine undichte Außenabdichtung vor. Denn die Holzfeuchte der Fußschwellen habe zum Zeitpunkt des Ortstermins im zu erwartenden Bereich gelegen. Damit könne eine anhaltende und von außen eindringende Durchfeuchtung ausgeschlossen werden. Hiergegen spreche auch, dass sich die Wetterseite des Gebäudes auf dem gegenüber der Küche befindlichen Gebäudeteil befinde.
Diese Ausführungen sind plausibel und nachvollziehbar. Sie decken sich mit den Feststellungen des vorgerichtlich beauftragten Schadensgutachters und den von diesem gefertigten Lichtbildern. Letztere lassen einen undichten Anschluss des Abflussrohres hinreichend deutlich erkennen.
Ob demgegenüber auch von außen eindringende Feuchtigkeit zum Schadensbild beigetragen hat oder ob ein Teil des Schadens auf einem Befall mit Schimmelpilz beruht, ist für die Beurteilung des Versicherungsfalls ohne Bedeutung. Beide Gesichtspunkte spielen vielmehr erst bei der Frage nach der Höhe des Anspruchs eine Rolle. Für den Eintritt des Versicherungsfalls ist hingegen allein entscheidend, ob die streitgegenständlichen Schäden jedenfalls auch durch austretendes Leitungswasser verursacht wurden. Das ist nach den Feststellungen des Sachverständigen aber der Fall.
3. Die Beklagte ist nicht wegen einer verspäteten Anmeldung des Leitungswasserschadens gemäß § 28 Abs. 2 VVG in Verbindung mit Teil E § 8 Nr. 2 bb) und Teil E § 8 Nr. 3 VGB 2010 vollständig oder teilweise leistungsfrei.
Zwar ist der Versicherungsnehmer gemäß Teil E § 8 Nr. 2 bb) VGB 2010 verpflichtet, dem Versicherer den Schadenseintritt nach Kenntniserlangung unverzüglich anzuzeigen. Allerdings besteht eine solche Obliegenheit nicht bereits nach Kenntnis von Feuchtigkeitsschäden ungeachtet ihrer Ursache. Vielmehr besteht sie erst, nachdem der Versicherungsnehmer hinreichend konkrete Anhaltspunkte für das Vorliegen eines Versicherungsfalls und damit im vorliegenden Fall für das Vorliegen eines Leitungswasserschadens erlangt hat (vgl. BGH, Urteil vom 12. Juli 2017 – IV ZR 151/15). Im vorliegenden Fall informierte die Klägerin die Beklagte über die aufgetretene Feuchtigkeit im Gebäude aber noch vor Kenntnis vom Leitungswasserschaden. Dass sie bereits vorher konkrete Anhaltspunkte für die Ursache des Feuchtigkeitsschadens besaß und sie die Beklagte hierüber nicht rechtzeitig informierte, hat die Beklagte nicht vorgetragen und ist auch im Übrigen nicht ersichtlich. Unter diesen Umständen kommt eine Obliegenheitsverletzung der Klägerin wegen einer verspäteten Meldung des Leitungswasserschadens von vornherein nicht in Betracht.
4. Der Leistungsanspruch der Klägerin besteht der Höhe nach aber nur eingeschränkt.
a) Entgegen der von der Klägerin vertretenen Auffassung ist die Risikoausschlussklausel gemäß Teil A § 3 Nr. 5 a) cc) VGB wirksam und führt zu einer Reduzierung der von der Beklagten geschuldeten Leistung um die auf die Beseitigung der Schwammschäden entfallenden Kosten.
Gemäß Teil A § 3 Nr. 5 a) cc) VGB sind nicht versichert ohne Rücksicht auf mitwirkende Ursachen unter anderem Schäden durch Schwamm. Der Bundesgerichtshof hat mit Urteil vom 27. Juni 2012 (IV ZR 212/10) die Wirksamkeit dieser Klausel nicht beanstandet. Die Ausführungen des Bundesgerichtshofs haben entgegen der vom Landgericht vertretenen Auffassung auch weiterhin Bestand. Insbesondere die Entscheidung des Bundesgerichtshofs zum Ausschluss von Schimmelschäden vom 12. Juli 2017 (IV ZR 151/15) stellt keine Abkehr von der Entscheidung des Gerichts vom 27. Juni 2012 dar. Das ergibt sich explizit aus den Ausführungen im Urteil vom 12. Juli 2017. Dort heißt es unter anderem:
„Die Erwägungen des Senatsurteils vom 27. Juni 2012 (IV ZR 212/10, RuS 2012, 490), nach denen der Ausschluss von Schwammschäden in der Gebäudeversicherung keinen Wirksamkeitsbedenken begegnet, lassen sich auf den Ausschluss von Schimmelschäden nicht ohne weiteres übertragen. Denn in dem entschiedenen Fall war nichts dafür ersichtlich oder vorgetragen, dass Schwammschäden regelmäßige oder zumindest sehr häufige, zwangsläufige und kennzeichnende Folge eines Leitungswasseraustritts wären (vgl. Senatsurteil vom 27. Juni 2012 aaO Rn. 33), während dies im Streitfall für Schimmelschäden von den Klägern behauptet und unter Beweis gestellt worden ist.“
Die Wirksamkeit der streitgegenständlichen Risikoausschlussklausel wird auch nicht durch die Behauptung der Klägerin in Frage gestellt, bei einem sich ggf. über längere Zeit erstreckenden Wasserschaden komme es zwingend zu einem Auftreten von Schwammschäden an der Holzkonstruktion.
Selbst wenn das der Fall wäre, würde die Schwammschadenklausel nicht zu einer unangemessenen Benachteiligung des Versicherungsnehmers im Sinne von § 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB führen. Zwar käme eine Unwirksamkeit in Betracht, wenn Schwammschäden regelmäßige oder zumindest sehr häufige, zwangsläufige und kennzeichnende Folge des Austritts von Leitungswasser wären (vgl. BGH, Urteil vom 27. Juni 2012 – IV ZR 212/10). Allerdings darf insoweit nicht auf den Einzelfall abgestellt werden. Vielmehr orientiert sich die Inhaltskontrolle von Allgemeinen Geschäftsbedingungen an einer abstrakt-generellen und typisierenden Betrachtung (vgl. BGH, Urteil vom 13. November 2013 – I ZR 77/12; BGH, Urteil vom 31. Mai 2012 – I ZR 73/10; Kähler in: BeckOGK BGB, Stand: 15.07.2019, § 307, Rn. 147).
Das Verbot der Einzelfallbetrachtung schließt es dementsprechend aus, von der konkreten Fallgestaltung (hier: ein längere Zeit unentdeckt gebliebener Schaden bei einem in Holzständerbauweise errichteten Gebäude) auf die generelle Unwirksamkeit der Klausel zu schließen. Entscheidend ist vielmehr, ob die streitgegenständliche Risikoausschlussklausel generell und damit auch bei anderen Fallkonstellationen, etwa bei Wasserschäden in konventionell „Stein auf Stein“ errichteten Gebäuden oder auch bei kurz nach dem erstmaligen Schaden bemerktem Versicherungsfall wenigstens sehr häufig zu einem Wegfall des Versicherungsschutzes führt. Das behauptet aber auch die Klägerin nicht. Aufgrund der Notwendigkeit einer generalisierenden Betrachtung kommt es entgegen der von der Klägerin vertretenen Auffassung für die Wirksamkeit der Klausel auch nicht darauf an, dass sich der Versicherungsvertrag auf ein Gebäude der Bauart BAK I-III erstreckt. Nur am Rande weist der Senat darauf hin, dass unter die Bauart BAK I Gebäude in massiver Bauweise fallen in Form von Mauerwerk und/oder Beton (Anlagenkonvolut K 1, Bl. 30 d. A).
b) Demgegenüber kommt eine Reduzierung des von der Klägerin geltend gemachten Anspruchs aufgrund nicht versicherter Schadensursachen nicht in Betracht.
Das Landgericht ist in seinem Urteil zu dem Ergebnis gekommen, dass der Wasserschaden vollumfänglich auf den defekten Küchenabfluss zurückzuführen sei. Zur Begründung hat das Landgericht auf die Feststellungen des vom Gericht beauftragten Gutachters verwiesen. Zwar bestehe dem Gutachter zufolge zumindest die theoretische Möglichkeit, dass auch durch die nicht fachgerecht erfolgte Bauwerksabdichtung Feuchtigkeit in das Gebäude gelangt sei. Das könne aber allenfalls in einem nur ganz geringen Umfang geschehen sein.
Auch insoweit bestehen keine durchgreifenden Zweifel an den Feststellungen des Landgerichts. Der Sachverständige hat in seinem Gutachten zwar ausgeführt, dass bei Starkregenereignissen hinter der Verblendschale anfallendes Niederschlagswasser nicht wieder nach außen geführt werde. Der Sachverständige hat aber nicht festzustellen vermocht, dass sich eine solche Schadensmöglichkeit in dem maßgeblichen Zeitraum ab Errichtung des Gebäudes auch tatsächlich realisierte. Insbesondere habe keine anhaltende Durchfeuchtung der Fußschwellenbereiche vorgelegen, die auf von außen eindringende Feuchtigkeit in erheblichem Maße hätte schließen lassen können. Hinzu komme, dass die Außenwandabdichtung das Eindringen von Feuchtigkeit in größeren Mengen behindert hätte. Unter diesen Umständen sei ein auch nur mitursächlicher Zusammenhang zwischen den vorhandenen Abdichtungsmängeln und dem aufgetretenen Schadensbild aber nicht plausibel.
Ergänzend hat sich der Sachverständige im Termin zur mündlichen Verhandlung am 26. November 2018 (Bl. 566 d. A.) zur Frage eines Feuchtigkeitsschadens aufgrund fehlerhafter Gebäudeabdichtung wie folgt geäußert:
„Ich kann dazu sagen, dass, wenn dieses von außen kommende Wasser ursächlich hätte sein sollen, dann hätten wir Schäden auch im Wohnzimmer und Schlafzimmer finden müssen am Holz. Das war nicht der Fall, sondern es hat sich auf diesen Küchenbereich beschränkt.“
Angesichts dieser eindeutigen und nachvollziehbaren Feststellungen des Sachverständigen geht der Senat in Übereinstimmung mit dem Landgericht davon aus, dass der streitgegenständliche Feuchtigkeitsschaden ausschließlich auf dem versicherten Leitungswasserschaden beruht.
Das gilt auch, soweit die Streithelferin der Beklagten mit Schriftsatz vom 15. Oktober 2018 die Möglichkeit eines aus dem Bad herrührenden Wasserschadens behauptet hat (Bl. 560 d. A.).
Zwar trägt grundsätzlich der Versicherungsnehmer die Beweislast für das Fehlen von Vorschäden. Dieser muss im Einzelnen jedenfalls bei entsprechendem Vortrag der Gegenseite oder sonstigen Anhaltspunkten für Vorschäden ausschließen, dass Schäden gleicher Art und gleichen Umfangs bereits vorhanden waren. Hierfür muss er zu der Art der Vorschäden und deren behaupteter Reparatur vortragen. Kann er dies nicht oder unterlässt er die Darlegung, so geht dies im Streitfall zu seinen Lasten (vgl. Senat, VersR 2017, 615; zu Unfallschäden am PKW siehe auch: OLG Düsseldorf, RuS 2016, 96; KG Berlin, NZV 2010, 350; OLG Brandenburg, Schaden-Praxis 2005, 413; OLG Koblenz, VersR 2010, 246; OLG Köln, Schaden-Praxis 2011, 187).
Allerdings setzt dies voraus, dass konkrete Anhaltspunkte für Vorschäden vorhanden sind bzw. der der Versicherer solche Anhaltspunkte aufzeigt und ggf. beweist. Allein der pauschale Hinweis des Versicherers bzw. der im vorliegenden Fall an die Seite des Versicherers getretenen Streithelferin auf vorhandene Vorschäden ist demgegenüber nicht ausreichend. Das folgt aus dem im Versicherungsverhältnis in besonderem Maße geltenden Grundsatz von Treu und Glauben (vgl. BGH, Urteil vom 14. November 1984, Az. IVa ZR 60/83). Danach sind die Parteien eines Versicherungsvertrags auch im Rechtsstreit zur gegenseitigen Rücksichtnahme verpflichtet, weshalb der Versicherer beispielsweise von einer formalen Rechtsstellung nicht missbräuchlich Gebrauch machen darf. Ein solcher Fall liegt etwa dann vor, wenn der Versicherer ohne nachweisbare Anhaltspunkte das Vorhandensein von Vorschäden behauptet und dem Versicherungsnehmer aufgrund des vollständigen oder teilweisen Untergangs der versicherten Sache der grundsätzlich ihm obliegende Beweis einer Mangelfreiheit nicht (mehr) möglich ist. Insoweit ist die Beweislastverteilung mit den vom Bundesgerichtshof aufgestellten Grundsätzen bei der Fahrzeugentwendung in der Kaskoversicherung vergleichbar. Auch dort muss der Versicherer (nach dem Beweis des Minimalsachverhalts durch den Versicherungsnehmer) Anhaltspunkte darlegen und beweisen, die einen nur vorgetäuschten Versicherungsfall überwiegend wahrscheinlich erscheinen lassen.
Im vorliegenden Fall hat die Streithelferin der Beklagten aber keinerlei Anhaltspunkte aufgezeigt, die auf eine weitere Schadensursache hindeuten können. Es ist bereits nicht erkennbar, dass es im Bereich des Badezimmers zu einem bestimmungswidrigen Austritt von Feuchtigkeit in das Gebäude gekommen sein sollte. Doch selbst wenn das der Fall gewesen sein sollte, bestünden keine Anhaltspunkte für eine nicht versicherte Schadensursache. Dies wird von der Streithelferin der Beklagten auch nicht behauptet.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 Satz 1, § 101 Abs. 1 ZPO. Die Klägerin unterliegt mit ihrer Feststellungsklage, soweit sie eine Entschädigung auch für die Schwammschäden begehrt. Das hat zur Folge, dass die für die Beseitigung der Schwammschäden erforderlichen Kosten vom Erstattungsanspruch der Klägerin vollumfänglich in Abzug gebracht werden müssen. In welchem Umfang sich der Anspruch der Klägerin genau reduziert, kann durch den Senat nur geschätzt werden. In seinem schriftlichen Gutachten vom 2. Juli 2018 hat der Sachverständige primär Schimmelpilzbildungen und feuchtebedingte Verfärbungen erwähnt. Allerdings ist ein Schimmelpilzbefall nicht notwendigerweise mit einem Befall durch Schwamm gleichzusetzen. In beiden Fällen kommt es zwar zum Befall durch Pilze. Nur bei einem Schwammbefall kommt es aber zu einem fortgesetzten Abbau von Cellulose auch nach Trocknung des befallenen Holzes (vgl. Werner/ Zimmer, Holzbau Teil 1: Grundlagen DIN 1052, Seite 32). Auf dieser Grundlage geht der Senat von einer Reduzierung des der Klägerin zustehenden Anspruchs um 30 % aus.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.
Von der Zulassung der Revision gemäß § 543 ZPO hat der Senat abgesehen. Der Rechtsstreit ist nicht von grundsätzlicher Bedeutung. Auch die Fortbildung des Rechts erfordert keine Entscheidung des Revisionsgerichts.
Der Streitwert orientiert sich an der von der Klägerin behaupteten voraussichtlichen Höhe der Schadensbeseitigungskosten. Diese belaufen sich dem von der Klägerin vorgelegten Angebot der M. … GmbH zufolge auf 197.331,92 € brutto. Diesen Betrag hat auch die Klägerin zugrunde gelegt und zunächst zutreffend einen Feststellungsabschlag von 20 % vorgenommen. Allerdings sind von der Ausgangssumme zunächst die von der Beklagten bereits geleisteten Zahlungen in Höhe von 27.691,87 € in Abzug zu bringen.
Der Streitwert errechnet sich damit wie folgt:
Schadensbeseitigungskosten brutto 197.331,92 €
Bereits gezahlt -27.691,87 €
Rest 169.640,05 €
80% 135.712,04 €
