OLG Dresden – Az.: 4 U 1519/17 – Urteil vom 27.03.2018
I. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Dresden vom 31.08.2017 – Az. 8 O 2611/12 – in Ziffern 1. und 2. wie folgt neu gefasst:
1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 15.000,00 EUR nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus einem Betrag i.H.v. 13.000,00 EUR seit dem 29.09.2012, sowie aus weiteren 1.000,00 EUR seit dem 30.09.2012 und aus weiteren 1.000,00 EUR seit dem 31.10.2012 zu zahlen.
2. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 723,30 EUR nebst Zinsen i.H. des jeweils geltenden Zinssatzes für die Depoteinlagen bei der Beklagten aus einem Betrag i.H.v. 626,86 EUR seit dem 29.09.2012 sowie aus weiteren 48,22 EUR seit dem 30.09.2012 und aus weiteren 48,22 EUR seit dem 31.10.2012 zu zahlen.
II. Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.
III. Die Beklagte trägt auch die Kosten des Berufungsverfahrens.
IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung wegen der Kosten durch Sicherheitsleistung i.H.v. 120 % des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
V. Die Revision wird nicht zugelassen.
Beschluss
Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 51.462,40 EUR festgesetzt.
Gründe
I.
Der Kläger verlangt von der Beklagten die Zahlung von Versicherungsleistungen sowie die Feststellung der Einstandspflicht für künftige Versicherungsleistungen wegen behaupteter Berufsunfähigkeit aus einer bei der Beklagten im Jahre 2010 abgeschlossenen Berufsunfähigkeitsversicherung. Vereinbart war dort eine Laufzeit von 35 Jahren, beginnend ab dem Jahre 2010 und die Zahlung einer monatlichen Rente im Falle der Berufsunfähigkeit i.H.v. 1.000,00 EUR, beginnend mit einem monatlichen Versicherungsbeitrag i.H.v. 46,84 EUR sowie einer Beitragssteigerung ab dem 01.05.2015 auf monatlich 70,62 EUR (vgl. Anlage K 1). In § 1 der einbezogenen Allgemeinen Versicherungsbedingungen für die BUV (AVB) verpflichtet sich die Beklagte, die vereinbarte Berufsunfähigkeitsrente zu zahlen und den Versicherungsnehmer vollumfänglich von der Beitragszahlungspflicht zu befreien, wenn dieser als Versicherter zu mindestens 50 % berufsunfähig ist. In § 2 AVB heißt es auszugsweise:
„Vollständige Berufsunfähigkeit liegt vor, wenn die versicherte Person infolge Krankheit, Körperverletzung oder mehr als altersentsprechendem Kräfteverfall, die ärztlich nachzuweisen sind, voraussichtlich 6 Monate ununterbrochen ihren zuletzt ausgeübten Beruf so wie er ohne gesundheitliche Beeinträchtigung ausgestaltet war, nicht mehr ausüben kann bzw. 6 Monate nicht mehr ausüben konnte und auch keine andere Tätigkeit ausübt, die ihrer bisherigen Lebensstellung entspricht.“
Bei Selbstständigen setzt die vollständige Berufsunfähigkeit i.S.v. Satz 1 zusätzlich voraus, dass die versicherte Person auch nach einer zumutbaren Umorganisation des Betriebes außer Stande ist, ihren Beruf auszuüben. Eine Umorganisation ist beispielsweise dann zumutbar, wenn der versicherten Person die Stellung als Betriebsinhaberin erhalten bleibt, erheblicher Kapitaleinsatz nicht erforderlich ist und keine erheblichen Einkommenseinbußen damit verbunden sind.“
Der Kläger war zuletzt als Koch im Eiscafé „V…“ in B… auf der Basis eines mündlichen Dienstvertrages tätig. Seine Leistungen rechnete er monatlich gegenüber den Geschäftsführern ab. Im August 2011 wurde bei ihm nach notfallmäßiger Einlieferung eine akute bakterielle Herzinnenhautentzündung (floride Endokarditis) mit einer komplett zerstörten Aortenklappe sowie eine Abszesshöhle der arkonaren Aortenwand mit einem dort befindlichen septischen Thrombus festgestellt, die Aortenklappe nachfolgend durch eine Kunstprothese ersetzt. Im Zuge der Erkrankung erlitt der Kläger einen Hirninfarkt mit der Folge einer Hemiparese und verbliebener langfristiger Muskelschwächung des linken Armes und linken Beines. Am 25.01.2012 – nach Aufenthalten im Klinikum P., im Herzzentrum der Universitätsklinik D. und anschließender Rehabilitationsbehandlung in B… bis ca. Mitte Oktober 2011 – stellte der Kläger am 25.01.2012 einen Leistungsantrag wegen Berufsunfähigkeit bei der Beklagten (Anlage K 3). Diese ließ den Kläger im Herzzentrum L. durch den Gutachter Prof. S. untersuchen, der dem Kläger ein vollschichtiges Leistungsvermögen bei einer nur geringgradigen Schwächung der muskulären Kraft im linken Arm und Bein attestierte und feststellte, es bestehe eine „weitgehend normale körperliche Leistungsfähigkeit, jedoch Restzustand nach Hemiparese links“, eine gute linksventrikuläre Pumpfunktion und regelrechte Funktion der Aortenklappenprothese und eine erhöhte Infektionsgefahr wegen erforderlicher medikamentöser Dauerantikoagulation, weshalb Schnittverletzungen zu vermeiden und die Umschulung auf einen anderen Beruf empfehlenswert seien. Auf der Grundlage dieses Gutachtens lehnte die Beklagte Leistungen wegen Berufsunfähigkeit ab.
Erstinstanzlich haben die Parteien über das konkrete Tätigkeitsbild des Klägers sowie dessen Berufsunfähigkeit in medizinischer Sicht gestritten. Das Landgericht hat zunächst zum allgemeinen Berufsbild eines Kochs ein medizinisches Sachverständigengutachten in Auftrag gegeben. Im Anschluss hieran hat es zu dem vom Kläger mit Schriftsatz vom 22.9.2014 vorgetragenen und durch mehrfache mündliche Anhörungen ergänzten Berufsbild die Zeugin N. vernommen und sodann ein weiteres Gutachten des Sachverständigen Prof. Sch. eingeholt. Es hat auf dessen Grundlage der Klage im weit überwiegenden Umfang stattgegeben. Die Kosten für das erste Gutachten des Sachverständigen Prof. Sw… hat es niedergeschlagen. Es wird im Übrigen auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.
Mit der Berufung verfolgt die Beklagte ihr ursprüngliches Ziel der vollumfänglichen Klageabweisung weiter und rügt im Wesentlichen eine unzureichende Tatsachenfeststellung, vor allem im Hinblick auf das Berufsbild des Klägers, dessen tatsächliche Beeinträchtigungen sowie der Feststellungen zur Möglichkeit von Schutzmaßnahmen und Umorganisationen. Unabhängig hiervon seien Haupt- und Nebenforderungen fehlerhaft errechnet worden.
Die Beklagte beantragt,
1. Das Urteil des LG Dresden – 8 O 2611/12 – vom 31.08.2017, zugestellt am 25.09.2017, wird in Ziffern 1, 2, 3, 4, 5, 6 sowie in Ziffer 8, soweit die Beklagte zur Kostentragung verurteilt wurde, aufgehoben.
2. Auch insoweit wird die Klage abgewiesen.
3. Der Kläger trägt die Kosten beider Rechtszüge.
Der Kläger beantragt, die Berufung zurückzuweisen.
Er verteidigt das erstinstanzliche Urteil.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und die Sitzungsniederschrift vom 06.03.2018 verwiesen. Der Senat hat den Kläger zu dessen Berufsbild ergänzend angehört.
II.
1. Die Berufung ist zulässig, insbesondere ist sie fristgerecht eingelegt worden. Dem steht nicht entgegen, dass die Zustellung des erstinstanzlichen Urteils an die beklagtenseits unterbevollmächtigten Rechtsanwälte A… bereits am 07.09.2017 erfolgte, die Berufung aber erst am 25.10.2017 beim Oberlandesgericht einging. Denn die Zustellung an Unterbevollmächtigte setzt die Berufungsfrist dann nicht in Gang, wenn die Unterbevollmächtigten lediglich als Terminsvertreter auftreten, keine weitergehenden Vollmachten bei Gericht einreichen und sich auch sonst aus den Umständen nicht ergibt, dass sie insgesamt als Prozessbevollmächtigte einer Partei auftreten (vgl. BGH, Beschluss vom 28.11.2006 – VIII ZB 52/06, juris Rz. 6 ff.). So liegt der Fall hier, so dass die Zustellung an die eigentlichen Prozessbevollmächtigten der Beklagten am 25.09.2017 maßgeblich für die Ingangsetzung des Fristenlaufes ist.
2. In der Sache hat sie nur bezüglich der Verzugszinsen in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg. Im Übrigen bleibt sie unbegründet. Das Landgericht hat zutreffend angenommen, dass dem Kläger ein Anspruch auf Leistungen aus dem streitgegenständlichen Versicherungsvertrag zusteht.
Entgegen der Auffassung der Beklagten hat der Kläger seine zuletzt in gesunden Tagen tatsächlich ausgeübte Berufstätigkeit substantiiert dargelegt und durch die Aussage der Zeugin N. bewiesen. Zu Recht hat das Landgericht auch angenommen, dass auf der Grundlage des Gutachtens des Sachverständigen Prof. Sch. der Nachweis einer Berufsunfähigkeit im Sinne der Versicherungsbedingungen geführt ist. Konkrete Anhaltspunkte im Sinne des § 529 ZPO die Zweifel an der Beweiswürdigung des Landgerichts erwecken könnten, zeigt die Berufung nicht auf. Die Möglichkeit, durch sächliche oder personelle Schutzmaßnahmen oder eine zumutbare Umorganisation seine Berufsfähigkeit wieder herzustellen, hat der Kläger nicht. Das Landgericht hat auch die Höhe der für die Vergangenheit nachzuzahlenden Versicherungsleistungen und zu erstattender Beiträge zutreffend ermittelt. Lediglich im Hinblick auf die Verzugszinsen dringt die Beklagte mit ihrer Berufung durch.
a) Für die Prüfung, ob bedingungsgemäße Berufsunfähigkeit eingetreten ist, ist grundsätzlich die letzte konkrete Berufsausübung maßgebend, so wie sie in gesunden Tagen ausgestaltet war, das heißt, solange die Leistungsfähigkeit des Versicherten noch nicht eingeschränkt war (vgl. BGH, Urteil vom 14.12.2016 – IV ZR 527/15). Maßgeblich ist, wie sich die gesundheitliche Beeinträchtigung in der konkreten Berufsausübung auswirke (vgl. BGH, Urteil vom 22.09.2004, ZR 200/03). Dazu muss bekannt sein, wie das Arbeitsumfeld des Versicherten tatsächlich beschaffen ist und welche Anforderungen es an ihn stellt (BGH, Urteil vom 22.09.2004 – IV ZR 200/03). Insoweit ist es Sache desjenigen, der den Eintritt von Berufsunfähigkeit geltend machen will, hierzu substantiiert vorzutragen und im Falle des Bestreitens Beweis für sein Vorbringen anzutreten. Als Sachvortrag genügt dazu nicht die Angabe des Berufsbildes und der Arbeitszeit, vielmehr muss eine ganz konkrete Arbeitsbeschreibung verlangt werden, mit der die anfallenden Tätigkeiten ihrer Art, ihres Umfanges und ihrer Häufigkeit nach für einen Außenstehenden nachvollziehbar werden (so BGH, aaO.). Allerdings dürfen die Anforderungen an die Darlegung nicht überzogen werden (BGH, Beschluss vom 07.07.2010 – IV ZR 63/08, juris Ls.; OLG Köln, Beschluss vom 04.05.2016 – 20 W 44/15). Es darf nicht aus dem Blick geraten, dass die Klärung des Berufsbilds vornehmlich den Zweck verfolgt, dem Sachverständigen die notwendigen tatsächlichen Vorgaben zur medizinischen Beurteilung bedingungsgemäßer Berufsunfähigkeit in die Hand zu geben. Steht fest, dass der Versicherte überhaupt einer Berufstätigkeit nachgegangen ist, darf ihm der Zugang zu den versicherten Leistungen nicht durch übersteigerte Anforderungen an die Pflicht zur substantiierten Darlegung seiner Berufstätigkeit unzumutbar erschwert werden. Es genügt eine Beschreibung mit Stichpunkten oder Schlagworten, aufgrund derer sich jeder Dritte die ausgeübte Tätigkeit unschwer vorstellen kann (Senatsurteil vom 27.06.2017 – 4 U 1772/16, juris Rz. 35).
Gemessen an diesen Anforderungen hat der Kläger jedenfalls zuletzt die von ihm vor der Erkrankung ausgeübte Tätigkeit hinreichend substantiiert dargelegt. Mit Schriftsatz vom Juni 2013 hat er – teilweise in Abweichung zur Klageschrift – die Anlage K 19 vorgelegt, in der er detailliert seinen Arbeitstag an seinem letzten Arbeitsplatz, dem Eiscafé „V…“, beschrieben und auch seine jeweils dazugehörigen Beschwerden/Einschränkungen geschildert hat. Mit Schriftsatz vom 22.9.2014 hat er diese nach Art eines Stundenplans nochmals aufgegliedert. Hiernach war er verantwortlich für die Warenannahme einschließlich des Tragens schwerer Lasten, u.a. sog. Eisbangs. Daneben oblag ihm die Zubereitung der in einem Eiscafé anfallenden Speisen wie Waffeln, Crèpes, Windbeutel und Eisbecher; für die entsprechenden Speisen hatte er die Saucen zuzubereiten und in erheblichem Ausmaß frisches Obst zu schneiden und zu raspeln. Die Arbeit in der Küche fand im Wesentlichen im Stehen statt und war von hohem Zeitdruck vor allem an Wochenenden geprägt. Bei Arbeitszeiten bis 20 Uhr, gelegentlich auch bis 22 Uhr gehörte abschließend die Säuberung des Arbeitsumfelds zu den Aufgaben des Klägers. Dass er noch in der Klageschrift eine in Teilen hiervon abweichende Tätigkeit geschildert hatte, die auch die „Zubereitung warmer und herzhafter Speisen“ umfasste, hat er nachvollziehbar damit erläutert, er sowie sein Prozessbevollmächtigter seien zunächst davon ausgegangen, es sei darauf angekommen, allgemein das Tätigkeitsbild eines Koches und die von ihm bei Aufnahme der Tätigkeit im Eiscafé „V…“ seinerzeit noch nicht ausgeübte, perspektivisch aber angestrebte Berufsausübung zu schildern.
b) Im Anschluss an die Vernehmung der Zeugin N. hat das Landgericht den vom Kläger zu führenden Beweis für seine zuletzt in gesunden Tagen ausgeübte Berufstätigkeit zu Recht als geführt angesehen. Die gegen die Beweiswürdigung gerichteten Rügen der Beklagten greifen nicht durch.
Anders als die Beklagte meint, ergeben sich Zweifel an der Glaubhaftigkeit der Aussage der Zeugin N. nicht bereits daraus, dass die Zeugin lediglich als Teilzeitkraft tätig war. Die Zeugin hat unumwunden ausgeführt, dass sie gleichwohl den Tätigkeitsumfang des Klägers in Gänze beurteilen könne, weil sie mitunter ganztägig im Eiscafé gearbeitet habe (Bl. 285). Da sie weiter angab, nicht nur an Wochenenden dort gearbeitet zu haben, sondern auch ein- bis zweimal werktäglich und davon manchmal auch vormittags, erscheint es auch dem Senat ohne weiteres nachvollziehbar, dass die Zeugin die Arbeitsabläufe des Klägers in Gänze wahrgenommen hat, die sich zudem an den Wochentagen allenfalls quantitativ vom Wochenende unterschieden. Aufgrund ihrer Tätigkeit in dem Eiscafé von 2007 bis 2011 konnte die Zeugin auch Angaben zu dem hier maßgeblichen Zeitraum im August 2011 machen. Der Einwand der Beklagtenseite, die im Service tätige Zeugin habe über die Tätigkeit des Klägers als Koch nur spekulieren können, geht vor diesem Hintergrund an der auch dem Senat bekannten Arbeitswirklichkeit in einer kleineren gastronomischen Einrichtung mit lediglich vier Mitarbeitern vorbei. Es wäre lebensfremd anzunehmen, dass der Service dort nicht auch zwangsläufig Einblick in die Arbeitsabläufe in der Küche bekommt. Ebenso wie das Landgericht hat schließlich auch der Senat keinen Anlass, an der Glaubhaftigkeit der Aussage der Zeugin zu zweifeln, sie sei morgens mit dem Kläger meist alleine und auf dessen Mithilfe bei der Warenannahme,- und Bewegung schon deshalb angewiesen, weil sie selbst die angelieferten Waren teilweise nicht hätte tragen können. Der Senat verkennt nicht, dass die Zeugin hinsichtlich der Anzahl der in dem Café zu versorgenden Tische Angaben gemacht hat, die sich mit denen des Klägers nicht vollumfänglich decken. Diese Abweichungen sind jedoch insgesamt unerheblich und bewegen sich auch unter Berücksichtigung des Umstandes, dass die Zeugin 2011 aus dem Café ausgeschieden ist, im Rahmen üblicher Aussageunschärfen. In der Gesamtwürdigung hält auch der Senat die Aussage der Zeugin N. für hinreichend ergiebig und glaubhaft. Anders als die Beklagte meint, bedarf es für den Beweis seiner in gesunden Tagen ausgeübten Tätigkeit nicht der Benennung sämtlicher Mitarbeiter, die hierzu eventuell eine Aussage hätten treffen können. Es wäre vielmehr Aufgabe der Beklagten gewesen, derartige Zeugen ggfs. gegenbeweislich zu benennen.
c) Ebenfalls nicht durchzudringen vermag die Beklagte mit ihren Einwänden gegen das Gutachten des Sachverständigen Prof. Sch. vom 13.6.2016, auf das das Landgericht seine Annahme gestützt hat, der Kläger sei im Zeitraum ab September 2011 im Sinne der Versicherungsbedingungen zu mehr als 50% berufsunfähig gewesen. In medizinischer Sicht ist hierfür erforderlich, dass der körperliche Zustand des Versicherten derart beschaffen ist, dass eine günstige Prognose für die Wiederherstellung von verloren gegangenen Fähigkeiten in einem überschaubaren Zeitraum nicht gestellt werden kann; es muss demnach ein Zustand erreicht sein, dessen Besserung zumindest bis zur Wiederherstellung einer oberhalb der versicherungsvertraglich vereinbarten Leistungsgrenze liegenden beruflichen Leistungsfähigkeit nicht mehr zu erwarten ist (st. Rspr., vgl. nur BGH Urteil vom 27.9.1995 – IV ZR 319/94). Ein solcher Zustand kann bereits unmittelbar mit einem Ursachenereignis entstehen; entscheidend ist die rückschauende Feststellung des Zeitpunkts, zu dem erstmals ein Zustand gegeben war, der nach dem Stand der medizinischen Wissenschaft keine Erwartungen mehr auf eine Besserung rechtfertigte (BGH Urteil vom 1.10.2006 – IV ZR 66/05; Urteil vom 27.9.1995; IV ZR 319/94). Dass eine Berufsunfähigkeit des Klägers für seine konkrete Berufstätigkeit als Koch in einem Eiscafé aufgrund seiner gravierenden Herzerkrankung und des hierdurch verursachten Hirninfarktes ab dem 1.9.2011 nicht mehr bestand, steht auf der Grundlage des Gutachtens des Sachverständigen Prof. Sch. mit der nach § 286 ZPO erforderlichen Sicherheit fest.
Im Ausgangspunkt zutreffend nimmt die Berufung an, dass ein medizinisches Sachverständigengutachten zur Frage der Berufsunfähigkeit eines Versicherten an eine vom Gericht vorzugebende nachvollziehbare Berufsbeschreibung anknüpfen und zu den dem Sachverständigen als außermedizinischer Sachverhalt vorgegebenen prägenden Merkmalen des Hauptberufs im Einzelnen Stellung nehmen muss (BGH, Urteil vom 23.1.2008 – IV ZR 10/07 – juris). Anders als sie annimmt, ist dies hier jedoch auch der Fall. Das Gutachten führt auf den Seiten 2/3 das vom Gericht vorgegebene Anforderungsprofil aus, das sich aus dem Ergebnis der Zeugenbeweisaufnahme ergab. Eigene – nicht zulässige – Ermittlungen zu außermedizinischen Anknüpfungstatsachen hat der Sachverständige nicht vorgenommen.
Bezogen auf den Zeitraum September 2011 hat der Sachverständige in Auseinandersetzung mit den Befundberichten der Dr. Bischoff vom 12.10.2011 (K 4), Dr. N. vom 24.4.2012 (K 10), Dr. F. vom 31.1.2012 (Anlage 06) und Dipl.-med. Sh… vom 9.1.2012 (Anlage 01) eingeschätzt, dass der Kläger sowohl nach der damaligen prognostischen Einschätzung als auch überhaupt nicht in der Lage sein wird, den zuvor geschilderten Beruf als Koch in seiner konkreten Ausprägung auszuüben. Begründet hat der Sachverständige dies mit der durchgängig in allen ärztlichen Befunden und auch von ihm selbst festgestellten Kraftminderung der linken Hand und des linken Beines verbunden mit einer Dysdiadochokinese, also einer Koordinationsstörung der linken Hand, wobei nach seinen Feststellungen der Kläger zweifelsfrei Linkshänder ist. Bezogen auf konkrete Einzeltätigkeiten der ihm vorgegebenen Berufsbeschreibung hat er ausgeführt, dass das nahezu tägliche Heben schwerer Lasten und deren Transport über mehrere Treppen hinweg sowie das Arbeiten unter erhöhtem Zeitdruck nicht nur eingeschränkt, sondern schlicht überhaupt nicht möglich sei. Auch eine durchgehend im Stehen ausgeübte Tätigkeit ohne Wechsel zum Sitzen widerspreche dem für den maßgeblichen Zeitraum rekonstruierten Leistungsvermögen des Klägers (S. 6-8 des Gutachtens vom 13.06.2016). Bereits aufgrund dieser genannten Befunde kommt der Sachverständige zu dem Ergebnis, dass der Kläger keinesfalls auch nur annähernd 50 % der Leistung eines Kochs im konkreten Berufsbild des Klägers zu erbringen in der Lage ist. Lediglich ergänzend hat er ausgeführt, dass dem auch die Verletzungsrisiken bei der Arbeit mit Schneidewerkzeugen entgegenstehen, weil sie für den Kläger ein doppeltes Risiko in sich bergen: Zum einen das Risiko nur erschwert stillbarer Blutungen und zum anderen das Infektionsrisiko wegen des Umgangs mit Speisen (S. 8 des Gutachtens vom 13.06.2016). Was die vom Sachverständigen attestierte verringerte Konzentrationsfähigkeit des Klägers im maßgeblichen Zeitraum betrifft, so hat er zwar offen ausgeführt, dass dieser Umstand nie durch eine entsprechende Testung evaluiert wurde, die Beschwerden gleichwohl aber als sehr glaubwürdig und plausibel eingeschätzt, weil es sich hierbei um typische Komplikationen handele, die bei einer zweimaligen Reanimation mit nachfolgender Operation an der Herz-Lungen-Maschine und einem Erkrankungsverlauf mit vielen Komplikationen, darunter einer mehrtägigen Beatmung zu erwarten seien. Er hat hieraus den zwingenden Schluss gezogen, dass die Minderung der Konzentrationsfähigkeit ebenfalls als Teil des Leistungsbildes angesehen werden müsse. Dies hält der Senat für überzeugend. Für die Ausführungen des Sachverständigen spricht neben seiner langjährigen Berufserfahrung als Kardiologe, bei der er wiederholt derartige Komplikationen beobachten konnte, die hohe Übereinstimmung mit sämtlichen zuvor eingeholten Gutachten bzw. ärztlichen Stellungnahmen oder Entlassungsberichten. Hierzu zählt auch das Gutachten des Gerichtssachverständigen Prof. Sw…, das zwar von einem allgemeinen Berufsbild eines Kochs ausgeht und damit nicht geeignet ist, die Berufsunfähigkeit des Klägers in seiner konkreten Tätigkeit zu belegen, aus dem sich jedoch ebenfalls eine allgemeine muskuläre Erschöpfung, ein unzureichendes kardiopulmonares Leistungsvermögen und eine Muskelschwäche im linken Arm und Bein entnehmen lassen, die nicht nur einer abstrakten Tätigkeit als Koch, sondern auch einer solchen im konkreten Arbeitsumfeld des Klägers in gesunden Tagen entgegenstehen.
Keinen Anlass zu einer ergänzenden Beweisaufnahme sieht der Senat in dem von der Beklagtenseite eingereichten Gutachten des Sachverständigen Prof. S. vom 22.8.2013, auch wenn dieser dem Kläger eine „weitgehend normale körperliche Leistungsfähigkeit“ bescheinigt hat. Diese Feststellung korrespondiert jedoch mit der Empfehlung, körperlich schwere Tätigkeiten und Arbeiten unter Akkord zu meiden und ist damit in sich widersprüchlich. Sie stellt zudem einseitig auf die bei einer Laufbandmessung ermittelte kardiopulmonare Leistungsfähigkeit ab, blendet hingegen die übrigen Einschränkungen, u.a. die Lähmungserscheinungen auf der linken Seite und die eingeschränkte Konzentrationsfähigkeit aus, was bereits der Sachverständige Prof. Sw… bemängelt hat (Bl. 189 GA). Dies beruht offensichtlich auf der unzutreffenden Annahme des Privatgutachters, der Kläger sei Rechtshänder. Unabhängig von der zwischen den Sachverständigen streitigen Frage der Validität einer Laufbandmessung gegenüber einer Fahrradergometrie fußt das Privatgutachten des Prof. S. überdies auf einer Testung vom 8.8.2012, die bezogen auf den Zeitraum September 2011 keine eindeutigen Rückschlüsse zulässt. Mit den Testergebnissen aus der Ergometrie bei Dr. Nolte lassen sich die Werte des Privatgutachters ebenso wenig in Einklang bringen wie mit den Testergebnissen bei der Begutachtung durch Prof. Sw… und Prof. Sch.. Dass das Landgericht im Anschluss hieran das Privatgutachten des Prof. S. für widerlegt gehalten hat, steht im Einklang mit der Verpflichtung des Tatrichters, den Streit zwischen einen Gerichts- und einem Privatgutachter nicht dadurch zu entscheiden, dass er ohne einleuchtende und logisch nachvollziehbare Begründung einen von ihnen den Vorzug gibt, sondern verpflichtet ist, sich mit dessen Einwendungen auseinanderzusetzen (BGH Urteil vom 30.6.2010 – IV ZR 163/09; OLG Saarbrücken, Urteil vom 23.7.2004 – 56 U 683/04).
In der Summe der von ihm untersuchten körperlichen Einschränkungen hat der Sachverständige Prof. Sch. angenommen, die vom Kläger zuletzt ausgeübte Tätigkeit könne dieser in keiner Weise mehr ausüben, in jedem Fall betrage die Berufsunfähigkeit mehr als 50%. Dass der Sachverständige den Grad der Berufsunfähigkeit nicht durch eine Einzeladdition von Werten für die Teiltätigkeiten, sondern im Wege einer Gesamtschau gewonnen hat, ist im Ergebnis zutreffend. Geht es um die Berufsunfähigkeit wegen Unfähigkeit zur Ausführung einzelner Arbeitsschritte, darf der Sachverständige die dem Versicherten in dessen Beruf abverlangten Arbeitsverrichtungen nämlich nicht nur einzeln und isoliert, sondern muss er sie auch im Zusammenhang mit denjenigen Arbeitsverrichtungen bewerten, mit denen sie einen einheitlichen Lebensvorgang bilden (BGH, Beschluss vom 27.2.2008 – IV ZR 45/06; Urteil vom 26.2.2003 – IV ZR 283/01 – juris).
d) Der Einwand der Berufung, das Landgericht habe nicht berücksichtigt, dass der Kläger einer Blutungs- und Infektionsgefahr durch das Tragen spezieller Schutzhandschuhe hätte entgegenwirken können, geht im Ausgangspunkt zutreffend davon aus, dass es der Annahme von Berufsunfähigkeit entgegensteht, wenn der Versicherte seinerseits durch einfache und auch im Übrigen zumutbare Hilfsmittel seine Berufsfähigkeit wahren kann oder könnte, was allerdings der Versicherer darzulegen und zu beweisen hat. (OLG Saarbrücken, Urteil vom 28.5.2014 – 5 U 355/12). Was das Tragen eines oder zweier Schutzhandschuhe zur Eindämmung der Verletzungs-, namentlich der Schnittgefahr betrifft, so ist allerdings zweifelhaft, ob selbst spezielle Schutzhandschuhe für Köche, die um einiges feinmaschiger sind als beispielsweise Kettenhandschuhe für das Metzgerhandwerk, überhaupt eine geeignete Schutzmaßnahme darstellen. Denn Schutzmaßnahmen kommen nur in Betracht, soweit mit ihnen eine Arbeit ohne Qualitätseinbußen möglich ist (Münchner Kommentar, Bearb. Dörner, VVG, Bd. 2, 2. Aufl. 2017, § 172 Rz. 265 m.w.N.). Dass dies mit Hilfe auch eines speziell für Köche angefertigten Schutzhandschuhes gelingt, ist auf der Grundlage der Aussage der Zeugin N. indes zweifelhaft. Denn diese bekundete, das im Eiscafé „V…“ erforderliche Schnitzen von Obst für Süßspeisen sei viel zu „filigran“ gewesen, um die Tätigkeit mit einem Metallhandschuh auszuführen. Es ist allgemein bekannt, dass das Anfertigen feiner Süßspeisen, bei denen es vor allem auch um ein optisch ansprechendes Anrichten und eine ausgefeilte Verzierung geht, ein besonderes handwerkliches Geschick verlangt, das beim Tragen eines Handschuhes entweder zu Qualitätseinbußen aber einer nicht unerheblichen Zeitverlängerung führt. Letztlich kommt es hierauf aber auch nicht an, weil der Sachverständige bereits unabhängig davon die Berufsfähigkeit als Koch aufgrund der übrigen Beeinträchtigungen in ihrer Gesamtschau verneint hat.
e) Für eine von der Beklagten angenommene Pflicht des Klägers, seine Berufsfähigkeit durch Umorganisation des Arbeitsplatzes wiederherzustellen und das Tragen von Lasten sowie Arbeiten unter Hitze, Zeitdruck und im Stehen auf andere Mitarbeiter zu delegieren, fehlt es an einer Grundlage in den Versicherungsbedingungen. Nach § 2 Nr. 3 Absatz 3 AVB kommt eine zumutbare Umorganisation nur bei Selbständigen in Betracht. Zu diesen zählt der Kläger nicht. Entscheidend für die Auslegung dieser Bestimmung ist nicht die formale Anstellung aufgrund eines Dienst- oder Arbeitsvertrages, sondern das für die Möglichkeit einer Umorganisation zwingend erforderliche Direktionsrecht. Ein solches Direktionsrecht mit der Möglichkeit, grundlegende betriebliche Abläufe umzugestalten, hatte der Kläger trotz einer partiellen Weisungsmöglichkeit gegenüber den anderen Mitarbeitern des Cafés nicht. Auch wenn der Kläger selbst in erster Instanz geäußert hat, dass für ihn die Arbeit als „Küchenchef“ vorgesehen war, was zumindest ein gewisses Weisungsrecht suggeriert, so liegt auf der Hand, dass der Kläger als Mietkoch nicht seine Kerntätigkeiten wie das Anfertigen von Waffeln, Crèpes, Strudelteig u.a. Speisen, die Arbeiten unter Hitze verlangen, sowie den Transport und das Einsortieren der gelieferten Waren, wie letztlich auch die Ausführung von Arbeiten, die das Tragen von Schutzhandschuhen erfordern würden, delegieren kann. In seiner Anhörung vor dem Senat hat er zudem ausgeführt, dass er insoweit weisungsunterworfen gewesen sei, als er wie ein Arbeitnehmer Anwesenheitspflichten zu Geschäftszeiten hatte und dass er im Übrigen oftmals alleine da war, der Beikoch hingegen bis spät in die Abendstunden arbeiten musste, so dass im Falle einer Umorganisation in jedem Falle ein weiterer Mitarbeiter hätte angestellt werden müssen, wenn seine wesentlichen Aufgaben wie das Arbeiten im Stehen, bei Hitze, oder die Warenannahme hätte umorganisiert werden sollen. Diese Entscheidung hätte wiederum nicht bei ihm gelegen. Eine einem Betriebsinhaber vergleichbarer Stellung hatte er mithin zu keinem Zeitpunkt. Ohnehin handelt es sich bei den ihm von der Beklagten angesonnen Veränderung seines Arbeitsumfelds nicht um eine zumutbare Umorganisationsmöglichkeit, die dann nicht vorliegt, wenn dadurch die Arbeit ihre prägenden Merkmale völlig verliert (MüKo, aaO., Rz. 79, m.w.N.; OLG Frankfurt, Urteil vom 21.11.2017, juris Rz. 74 m.w.N.). So ist es hier,.
3. Ohne Erfolg greift die Berufung die Entscheidung des Landgerichtes dahingehend an, dass ein Anspruch des Klägers bereits ab dem 31.08.2011 zuerkannt worden sei. Tatsächlich wurde die Rentenleistung erst ab September 2011 bis zum 30.11.2012 und damit für rechnerisch zutreffend 15 Monate zugesprochen, was einen Betrag von 15.000,00 EUR ergibt. Die Verurteilung zur Rückzahlung geleisteter Beiträge gemäß Ziffer 6 des angefochtenen Urteils folgt zwar nicht aus § 1 Ziff. 7 AVB, weil diese Klausel nur die Rückzahlung im Falle eines Anerkenntnisses betrifft, hat aber ihre Grundlage in § 1 Ziffern 1 b) und 4 in Verbindung mit § 812 Abs. 1 Satz 1 1. Alt. BGB (vgl. OLG Stuttgart, U.v.31.03.2016 – 7 U 149/15, Juris Rz. 82).
4. Zu Unrecht allerdings hat das Landgericht die Beklagte zur Zahlung von Verzugszinsen seit dem 31.08.2011 verurteilt. Dieser Regelung steht § 14 VVG entgegen, wonach Geldleistungen des Versicherers frühestens fällig sind mit der Beendigung der zur Feststellung des Versicherungsfalles und des Umfangs der Leistung des Versicherers notwendigen Erhebungen. Zwar handelt es sich hierbei um abdingbares Recht (Prölss/Martin, VVG, 29. Aufl., § 14 Rz. 41), eine Abbedingung findet sich in den zwischen den Parteien vereinbarten Versicherungsbedingungen indes nicht. Insbesondere § 1 Abs. 4 AVB enthält lediglich Bestimmungen zur Anspruchsentstehung, nicht aber zur Fälligkeit. Die Beklagte hat nach Leistungsantragstellung durch den Kläger am 25.01.2012 zur Feststellung des Versicherungsfalles am 22.08.2012 das Privatgutachten des Prof. S. nebst einer ergänzenden Stellungnahme vom 11.09.2012 eingeholt. Dabei handelt es sich um notwendige Erhebungen zur Feststellung des Leistungsfalles. An diese Erhebungen schließt sich regelmäßig das Recht des Versicherers zur Leistungsprüfung an (Prölss/Martin, aaO. Rz. 9 m.w.N.). Hierfür benötigte die Beklagte eine vertretbare Prüfungszeit bis zum 28.09.2012, mit Schreiben dieses Datums lehnte sie gegenüber dem Kläger jegliche Leistung ab. Besteht dem Grunde nach ein Anspruch auf Leistungen aus der Versicherung, so tritt Verzug bei Ablehnung ein, ohne dass es noch einer gesonderten Mahnung bedürfte, § 286 Abs. 2 Nr. 3 BGB. Damit trat Verzug erst ab dem 29.09.2012 ein. Entsprechend war die Verurteilung zur Zinsleistung abzuändern.
III.
Die Kostenentscheidung hat ihre Grundlage in § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Den Streitwert hat der Senat nach § 3 ZPO festgesetzt. Gründe für die Zulassung der Revision liegen nicht vor.
